公司董事、高管忠实义务实务研究系列——

公司董事、高管自我交易

认定标准的审判实务分析

引言

现代企业制度的重要特征之一是所有权与经营权的分离，即代表出资人权利和意志的股东会与实际经营管理企业的董事会、经理层权能分离。两权分离公司治理结构下，当经营者个人利益与股东利益、公司利益发生冲突，如何确保经营者始终以股东利益、公司利益为价值追求？换言之，如何避免经营者滥用控制地位以损害公司利益、股东利益的方式谋求个人私利？现代公司法对此等问题给予了制度回应，即建构完整的公司董事、高管忠实义务及归责机制，将经营者不得滥用控制地位损害股东、公司利益设置为法定义务，从而对两权分离样态下形成的“董事中心主义”、“经理层中心主义”予以适当矫正。

我国公司法147、148、149条通过“概括+列举”的方式规定了董事、高管的忠实义务，它们在审判实务中适用状况如何？既往判例中有无可供参照的标准使我们在认定经营者忠实义务之违反及其责任时有章可循？本系列研究中，我们以中国法院2014年到2017年审结案件裁判文书为样本，进行文本分析和梳理归纳，尝试勾勒出我国现行公司法框架下董事、高管忠实义务的审判实务图景，为法律实务工作者提供参考。本期推出系列研究之一——公司董事、高管自我交易认定标准的审判实务分析。

法条索引：公司法第21条、第147条、第148条、第149条、第216条。

概念厘定：我国公司法并未对董事、高管的忠实义务予以明确界定。从公司法148条列举的内容来看，忠实义务主要涉及董事、高管不得利用其职务、地位谋求私利，损害公司利益。在审判实践中，以董事、高管违反忠实义务为事由提起诉讼的案由以“损害公司利益责任纠纷”为主。目前学界通说认为，忠实义务是指董事、高管在执行职务时以公司利益为最高准则，在个人利益与公司利益发生冲突时，不得将个人利益置于公司利益之上，不得利用其控制权损害公司、股东利益。[1]

一、公司法上的自我交易

《公司法》第148条第一款第4项规定：“董事、高管不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。”该条第二款规定：“违反本规定的，董事、高管所得的个人收入应当归公司所有。”

从理论上来讲，董事、高管自我交易是指董事、高管或其关联人与公司之间订立合同或者进行交易。董事、高管与公司间的自我交易不仅仅指的是董事或高管本人与公司间的交易，还包括与董事或高管存在某种可能影响交易之公正性的关联关系的个人或者企业——关联人——与公司的交易。[2]

由于董事、高管有可能在与公司的交易中，利用其控制地位使公司受到不公正对待，公司法要求董事、高管经严格正当程序方可与公司进行交易。正如罗伯特·C·克拉克所说，“自我交易的根本含义，是交易表面上发生在两个或两个以上当事方之间，实际上却只由一方决定。”[3]

对自我交易进行限制，实际上就是通过“利益冲突防范规则”避免董事、高管利用优势地位以自我交易形式向自己或关联方输送利益。

二、自我交易在诉讼实务中的状况

董事高管违反忠实义务案件

根据最高院《民事案件案由规定》，此类案件属于与公司有关的纠纷。在此大类下，我们沿用了徐子良等人的案由归类方法，[4]将违反忠实义务有关案件的案由进一步分为损害公司利益责任纠纷、损害股东利益责任纠纷、公司关联交易损害责任纠纷，统计结果如下面的图表所示[5]：

从上表我们可以看出，高管违背忠实义务损害公司利益的案件在与公司有关的纠纷中占有约6-7%的比例。[6]

从上图可以看出，忠实义务纠纷在与公司有关的纠纷中占比相对较高，如不考虑“其他各类纠纷”这一综合统计项，它排在股权转让纠纷和股东资格确认纠纷之后，位列第三位。这表明，忠实义务纠纷案件在公司有关纠纷领域占有重要位置。

董事高管自我交易案件

从违反忠实义务的案件类型来看，公司法第148条，共规定了八项忠实义务内容，相应地，这类案件类型也可以进一步分为：侵占公司财产、竞业禁止、擅自出借资金或提供担保、自我交易、侵犯公司秘密等。我们统计了《公司法》第148条在裁判中的适用情况，结果如下图所示[7]：

从上图我们可以看出，董事、高管涉自我交易纠纷的案件在违反忠实义务纠纷案件中占比23%，位列第二位，仅次于竞业禁止与篡夺公司商业机会案件。从纵向比较来看，引用第148条第一款第4项“自我交易禁止”条款进行裁判的118份裁判文书中，在2014年-2017年统计区间内呈明显上升趋势，具体如下图所示：

三、自我交易的认定标准

自我交易的主体特征

如何理解公司法148条规定自我交易相对方主体，是在实践中存在较大争议的问题。董事、高管本人与本公司订立合同或者进行交易属于法律规定的自我交易自不待言，但实践中，董事、高管利用控制地位进行利益输送，从而损害公司利益的行为往往不一定通过直接与本公司订立合同或者进行交易，而是通过与其有利害关系的第三方完成，在这种情况下，其交易行为主体并非董事、高管本人，其行为性质是否属于自我交易？

在我们代理的案件中，法院采取了扩大解释的方法，根据交易行为主体的不同将自我交易区分为直接的自我交易和间接的自我交易，其中，“间接的自我交易是指从从形式上该交易发生在公司与第三人之间，与高级管理人员或董事没有直接的法律关系，但实质上董事、高级管理人员与该交易有利害关系”。[8]有鉴于此，法院将涉案高管所在的公司与该高管控制企业的交易认定为自我交易。

需要强调的是，在审判实务中，法院对自我交易主体标准的认定并不一致，有些法院采取严格解释的立场，将自我交易限定为董事、高管本人与公司进行的交易，即上文所述的“直接自我交易”。在浙江九龙山开发有限公司与李勤夫等公司关联交易损害责任纠纷案[9]中，涉案《备忘录》是公司之间签署的，但原告诉请的依据是《公司法》第148条第1款第4项。因此，一审法院认为，“《备忘录》是四家公司共同签署的，李勤夫并非当事人之一，按照九龙山开发公司的诉称，李勤夫原是四家公司的实际控制人，因此，该法律条文亦不适用于本案争议。”在此，法院的立场显而易见，在非直接自我交易的场合，相关交易行为应适用公司法第21条、216条关于关联交易的规定。[10]

自我交易的公允性因素

由于董事、高管自我交易只是蕴含着董事滥用权力损害公司利益的风险，而并非当然损害公司利益，甚至在有些情况下可能对公司是有利的。故对于自我交易禁止的一个重要争议在于应否考虑交易的公允性。换言之，董事、高管未经法定程序与本公司订立合同或进行交易，但未损害公司利益的，是否违反了自我交易禁止义务？

从《公司法》第148条第一款第4项的规定来看，自我交易的构成并不要求该笔交易有失公允。也就是说，只要该交易未经法定程序，无论是否存在利益输送，也无论是否实际损害了公司利益，都属于法律所禁止的自我交易。在前述佛山市禅城区法院（2018）粤0604民初15627号民事判决书中，法院对自我交易的认定，并不关注公司在该笔交易是否公允，而只关注该笔交易是否经股东会同意。同样地，在重庆势竹汽车销售有限公司与何毅民间借贷纠纷案[11]中，法院认为“其（高管）在公司章程没有规定的情况下，向公司出借款项，既没有提交公司或者公司法定代表人签署的书面借据，也没有提交证据证明得到股东会的同意，系违反公司法第一四十八条第一款第四项规定的与公司进行自我交易行为。”本案中，法院亦没有关注涉案借款合同是否公允。当然，也有法院在认定自我交易的时候，提及该交易客观上损害了公司的利益。[12]但作为一种客观结果，有失公允不是自我交易的必要要件。

与此不同的是，从《公司法》第21条的规定来看，关联交易并不被完全禁止，被禁止的是损害公司利益的关联交易。在中信国安盟固利电源技术有限公司与其鲁等公司利益责任纠纷上诉案[13]中，一审法院认为，关联交易是否被禁止应考量该交易是否对公司造成损害。因为“公司法上禁止的并非公司股东或高管与其他公司的关联关系，而是因关联关系而对公司造成的损害”。因此，只要关联交易不对公司利益造成损失，该关联交易就不被禁止。

自我交易的法律后果

董事、高管违背自我交易禁止义务的，该交易（合同）得否当然无效？对此，司法实践中的做法不一。

在新疆晋商凤祥能源投资有限公司与乌鲁木齐天晟和兴电力科技有限公司技术服务合同纠纷案[14]中，新疆维吾尔自治区高级人民法院认为，公司高管违背自我交易禁止义务签订的合同并不当然无效，“对于晋商凤祥公司当庭提出本公司高管魏革未经公司同意，以自己妻子名义成立的天晟和兴公司并与晋商凤祥公司进行涉案合同的交易，损害公司利益，违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第四项和第二十一条的规定，《技术服务合同》应当为无效合同。本院认为，晋商凤祥公司所依据的公司法的相关规定为管理性规范，并不能依此否定涉案合同的效力。”

然而，多数法院认为公司高管违背自我交易禁止义务签订的合同当然无效。在周军与四平市灵军投资有限公司股权转让纠纷上诉案[15]中，法院认为，“周军作为灵军公司的原执行董事及原法定代表人，其与灵军公司签订的一万元股权转让协议未经过灵军公司股东亦即股东会同意，该股权转让协议无效。”又如，在王焕运诉襄阳车城大富豪酒店有限责任公司民间借贷纠纷案[16]中，法院认为，“由于董事、高级管理人员与公司之间自我交易行为存在个人利益与公司利益的冲突而蕴含着损害公司利益的极大风险，因此该条款（《公司法》第148条第1款第4项）对自我交易行为所作出的限制性规定，应属效力性强制性规定。公司董事、高级管理人员违反上述规定与公司进行交易应当认定合同无效。”显然，有的法院认为自我交易行为违反法律、行政法规的强制性规定，因此依《合同法》第52条第5款之规定，属无效合同。

法院对于自我交易法律效果的本质分歧在于《公司法》第148条第1款第4项到底是属于管理性规范还是强制性规定。如果属于前者，自我交易并不当然无效，还应结合意思表示等其他因素判断其效力；如果属于后者，则直接适用《合同法》第52条第5款之规定否定自我交易合同的效力。

结语

在审判实务中，如何适用公司法148条关于自我交易的规定，不同法院采取的标准有所不同。这也导致当事人在遇到类似案件时，难以制定科学有效的诉讼策略。同时，既往判例中的不同标准也反映出自我交易模式的复杂性，反映出现有法律规定的不足。比较而言，在公司高管违反忠实义务案件中，涉及到自我交易事由时，应尽可能举证证明自我交易主体法律人格、交易利益的同一性，并证明公司因自我交易遭受实际损害，从而减少自我交易不被认定的风险。

注释：

[1]张民安：《董事忠实义务研究》，载《吉林大学社会科学学报》1997年第5期；李晓阳：《论自我交易中董事的忠实义务》，载《重庆文理学院学报（社会科学版）》2017年第6期。

[2]胡晓静：《论董事自我交易的法律规制》，载《当代法学》2010年第6期。

[3][美]罗伯特·C·克拉克：《公司法则》，胡平、林长远等译，北京：工商出版社1991年版，第117页。

[4]徐子良、李丽丽、黄宇宏：《涉董事、高管忠实义务案件的实证考察》，载《人民司法》2017年第13期。

[5]数据来源：北大法宝案例数据库，检索时间为2018年11月27日。

[6] 这与王军等人的统计结果6.3%基本一致。据王军2011年的研究，董事、高级管理人员等损害股东/公司利益赔偿纠纷的案件占与公司有关的纠纷的案件的6.3%。参见王军：《公司经营者忠实义务和勤勉义务诉讼研究——以14省、直辖市的137件判决书为样本》，载《北方法学》2011年第4期。

[7]数据来源：北大法宝案例数据库，检索时间为2018年11月9日。第五项实为两项忠实义务，即竞业禁止和篡夺公司商业机会禁止。

[8]广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初15627号判决书。

[9]上海市高级人民法院（2017）沪民终128号民事判决书。

[10]相关判例还可参见上海市高级人民法院民事裁定书（2016）沪民申2233号。

[11]重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民终910号民事判决书。

[12]最高人民法院（2015）民四终字第31号民事判决书。

[13]北京市第一中级人民法院（2016）京01民终5874号民事判决书。

[14]新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民终548号民事判决书。

[15]吉林省四平市中级人民法院（2017）吉03民终1570号民事判决书。

[16]湖北省襄阳市中级人民法院（2014）鄂襄阳中民四初字第00008号民事判决书。

杨超男

广东广信君达律师事务所律师，暨南大学/柏林自由大学法学博士。

吴聪

广东广信君达律师事务所实习生，中南财经政法大学法学学士。

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